在非洲做投資貿(mào)易：你該知道的法律風(fēng)險(xiǎn)

過去幾年中，非洲已成為世界范圍內(nèi)均認(rèn)可的熱門投資目的地：豐富的自然資源，龐大的人口數(shù)量，日益改善的國(guó)家治理與政策環(huán)境，使得越來越多的外來投資貿(mào)易源源不斷地涌入非洲大陸。

據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，僅2018年一年，我國(guó)與非洲進(jìn)出口總額達(dá)2042億美元，同比增長(zhǎng)20%，我國(guó)在非洲設(shè)立企業(yè)已經(jīng)超過10000家，中國(guó)已經(jīng)連續(xù)十年成為非洲設(shè)計(jì)考察結(jié)果與當(dāng)?shù)厍闆r不符的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，項(xiàng)目的修訂為資金預(yù)算、合同履行都帶來了不確定的因素。

目前，根據(jù)我國(guó)一帶一路的戰(zhàn)略部署，未來中資企業(yè)在非開展的業(yè)務(wù)中建筑工程項(xiàng)目數(shù)量將不斷增加，這其中發(fā)生相關(guān)合同糾紛的風(fēng)險(xiǎn)亦將隨之增加。

(二)信用證與保函糾紛

在中非當(dāng)事人之間的貨物買賣合同中，有許多約定了信用證付款方式。而在中非工程承包合同中，非洲國(guó)家發(fā)包方，往往從招標(biāo)開始就要求中國(guó)承包方提供銀行出具的投標(biāo)保函、預(yù)付款保函和履約保函等。

作為企業(yè)貿(mào)易融資、工程承包、大型設(shè)備購(gòu)置的重要金融工具，保函在企業(yè)走出去過程中越發(fā)凸顯其重要作用。在工程、貿(mào)易開展前期簽訂這些保函文件，可以通過銀行擔(dān)保的形式，為工程的順利開展與貿(mào)易雙方的義務(wù)履行提供更多的保障，有效地確保債權(quán)人的追償權(quán)實(shí)現(xiàn)，大幅降低與非貿(mào)易中企業(yè)融資、投資的難度及風(fēng)險(xiǎn)。(詳細(xì)參考中國(guó)裁判文書網(wǎng)《國(guó)家開發(fā)銀行股份有限公司四川省分行與深圳市漢利宏投資發(fā)展有限公司、吳昊軒追償權(quán)糾紛一審民事判決書》)

但由于非洲許多國(guó)家均為前法屬殖民地，眾多開往非洲國(guó)家或其國(guó)家銀行相關(guān)的保函語種多為法語書寫，如中非共和國(guó)、剛果(金)、多哥、布隆迪等國(guó)家，保函的文法結(jié)構(gòu)與正統(tǒng)的法語也存在一定的差異性，這給企業(yè)及為企業(yè)提供融資擔(dān)保服務(wù)的銀行在業(yè)務(wù)審核過程中增加了不少的難度。

在大多數(shù)情況下，國(guó)際工程和貿(mào)易中開具的保函多為見索即付的獨(dú)立保函。此類獨(dú)立保函獨(dú)立保函如同一把雙刃劍，其采用先付款、后爭(zhēng)議的機(jī)制，在保障債權(quán)、簡(jiǎn)化交易的同時(shí)，也難免滋生欺詐性索賠的風(fēng)險(xiǎn)。特別是建設(shè)工程實(shí)踐中，政府主管部門往往要求使用合同示范文本，保函格式一般作為示范文本的附件列出特別是建設(shè)工程實(shí)踐中，政府主管部門往往要求使用合同示范文本，盡管如此，中國(guó)承包方或銀行仍應(yīng)注意從形式和內(nèi)容上對(duì)格式保函進(jìn)行修改完善。

鑒于國(guó)際商事領(lǐng)域已有較為成熟的獨(dú)立保函適用規(guī)則，如國(guó)際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)、《聯(lián)合國(guó)獨(dú)立保證與備用信用證公約》等，考慮到商事交易的復(fù)雜性，一般均建議中國(guó)承包方適用相關(guān)成熟的交易示范規(guī)則，如可能與保函內(nèi)容存在不一致的，此時(shí)相關(guān)條款的優(yōu)先級(jí)及解釋順序問題，也建議在保函中予以明確。

(三)勞資糾紛

勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)是中國(guó)企業(yè)海外投資常遇到的典型法律風(fēng)險(xiǎn)，主要包括罷工風(fēng)險(xiǎn)和用工風(fēng)險(xiǎn)。

例如，2011年，在贊比亞中色非礦，中資企業(yè)就遭遇了在贊比亞經(jīng)營(yíng)史上最長(zhǎng)的罷工。2000名罷工的工人，要求中色非礦給他們?nèi)司黾?000美元，否則就不回去上班。但如果企業(yè)照做，其一年的運(yùn)營(yíng)成本將增加3700萬美元，每噸銅的生產(chǎn)成本將達(dá)到8600美元左右，超過7000美元的銅價(jià)。這也給中色非礦帶來的巨大經(jīng)營(yíng)壓力。

用工風(fēng)險(xiǎn)方面，每個(gè)非洲國(guó)家的勞動(dòng)法及相關(guān)規(guī)定都不盡相同。如在部分非洲國(guó)家，如剛果(金)，某些項(xiàng)目要求外籍員工的比例不超過2%，個(gè)別情況下經(jīng)部長(zhǎng)批準(zhǔn)可以提高到50%。對(duì)于到剛果(金)工作的外籍員工，需要與當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)簽署勞動(dòng)合同，并由此企業(yè)向剛果(金)的勞動(dòng)局申請(qǐng)勞動(dòng)許可，然后再向移民局申請(qǐng)工作簽證。但是目前許多在剛果(金)經(jīng)營(yíng)的中資企業(yè)對(duì)其在剛果(金)工作超過6個(gè)月的中國(guó)籍員工，并沒有履行此程序獲得工作簽證，因此面臨眾多風(fēng)險(xiǎn)及潛在的糾紛。(詳細(xì)參考李治國(guó)：《法律合規(guī)本地化和國(guó)際化的必由之路》，載《國(guó)際工程與勞務(wù)雜志》，2018年5月28日。)

不管是對(duì)于當(dāng)?shù)貏诠と藛T的管理，還是針對(duì)外籍勞工的管理，中資企業(yè)都需要在投資并購(gòu)時(shí)做好相關(guān)的盡職調(diào)查，避免因此延誤工程，或使赴非的中國(guó)工作人員由于違法使用臨時(shí)工作許可遭受金錢或人身損失。

(四)環(huán)境法律糾紛

當(dāng)前，非洲各國(guó)日趨重視生態(tài)環(huán)境與自然資源的保護(hù)。許多國(guó)家定期發(fā)布環(huán)境資源保護(hù)的白皮書與綠皮書，將環(huán)境保護(hù)提升至國(guó)家政策的高度，南非、贊比亞等多國(guó)政府要求境外企業(yè)積極履行保護(hù)當(dāng)?shù)丨h(huán)境資源的社會(huì)責(zé)任。

鑒于中國(guó)企業(yè)在非投資多集中于建筑工程、自然資源開發(fā)、制造業(yè)等領(lǐng)域這一產(chǎn)業(yè)特征，履行對(duì)非洲環(huán)境保護(hù)的義務(wù)也成為中國(guó)企業(yè)的法律與社會(huì)責(zé)任。中國(guó)也就環(huán)境保護(hù)問題頒布了多項(xiàng)指導(dǎo)性文件，2017年頒布的《民營(yíng)企業(yè)境外投資經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范》要求民營(yíng)企業(yè)在境外投資活動(dòng)中也應(yīng)當(dāng)注重對(duì)環(huán)境資源的保護(hù)。

目前，絕大多數(shù)中央企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)能夠在對(duì)非投資中嚴(yán)格遵守東道國(guó)的環(huán)境風(fēng)俗習(xí)慣、環(huán)境法律法規(guī)及其簽署的國(guó)際環(huán)境公約。但也存在部分中國(guó)企業(yè)在非投資時(shí)未對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境法律法規(guī)進(jìn)行合規(guī)調(diào)查準(zhǔn)備，輕視環(huán)境保護(hù)，引起法律糾紛并因此遭受經(jīng)濟(jì)損失。

例如，由中國(guó)某央企承包的肯尼亞首個(gè)煤電廠項(xiàng)目，項(xiàng)目造價(jià)20億美元，其中12億美元來自某中資銀行出口信貸融資。2016年，燃煤廠項(xiàng)目業(yè)主阿姆電力和肯尼亞國(guó)家環(huán)境管理局被肯尼亞非盈利組織卡迪巴協(xié)會(huì)告上法庭，自此訴訟未斷。NGO組織提出，燃煤電廠項(xiàng)目沒有依法將工程計(jì)劃和項(xiàng)目關(guān)鍵事實(shí)向公眾披露，也沒有充分考慮應(yīng)對(duì)氣候變化法案相關(guān)條例。最終，2019年，肯尼亞國(guó)家環(huán)境法庭下令暫停該項(xiàng)目，并撤銷其環(huán)境影響評(píng)估許可，項(xiàng)目被迫擱置。重新進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)估并遵守所有必要的法律是項(xiàng)目重啟的前提，項(xiàng)目延期或停滯將讓某中資銀行的12億美元出口信貸融資陷入風(fēng)險(xiǎn)。

(五)運(yùn)輸糾紛

非洲部分國(guó)家如南非、埃及、尼日利亞，都在國(guó)際海運(yùn)交通中占據(jù)著非常重要的地理位置。它們的港口也成了各國(guó)船舶的聚集地，如南非的德班港和開普敦港、尼日利亞的拉各斯港、埃及的亞歷山大港等。中國(guó)的一些遠(yuǎn)洋船舶，經(jīng)常在這些港口停留或在此中轉(zhuǎn)駛向其他地方，由此產(chǎn)生了大量的海事糾紛。近年來，曾多次發(fā)生中國(guó)船只在非洲港口被扣押的糾紛案件。

貿(mào)易方面，2016年安哥拉政府為了增加外匯的流入，發(fā)布規(guī)定允許運(yùn)抵到安哥拉的進(jìn)口貨物無單放貨。多個(gè)非洲國(guó)家也正在醞釀無單放貨政策，這無疑將會(huì)引發(fā)更多的海事糾紛，中國(guó)正在走出去的外貿(mào)企業(yè)也要針對(duì)此類問題做足功課，合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

特別是2020年新冠疫情的暴發(fā)，更是使整個(gè)航運(yùn)市場(chǎng)都受到了嚴(yán)重影響：港口設(shè)備緊缺，運(yùn)輸路線被迫更改、增收特殊附加費(fèi)，多個(gè)國(guó)家地區(qū)港口對(duì)來自中國(guó)的船舶實(shí)施管制措施，運(yùn)輸航線的大幅減少；中非之間貿(mào)易往來中的運(yùn)輸糾紛因此次疫情糾紛愈加增多。

(六)土地產(chǎn)權(quán)糾紛

非洲部分國(guó)家由于政權(quán)更迭及歷史問題，其當(dāng)?shù)赝恋禺a(chǎn)權(quán)的歸屬認(rèn)定較為困難和混亂。

在建立現(xiàn)代化國(guó)家的過程中，很多非洲國(guó)家未能完成完整的土地登記制度，沒有土地所有權(quán)與土地轉(zhuǎn)讓的實(shí)際系統(tǒng)，還有部分國(guó)家出現(xiàn)多部門管理，將一塊土地賣給不同持有人。

此外，在一些聯(lián)邦制非洲國(guó)家如尼日利亞，聯(lián)邦政府和州政府對(duì)土地管轄權(quán)沒有明確界定，再加上未經(jīng)政府登記的以習(xí)慣法進(jìn)行的土地買賣和轉(zhuǎn)讓，造成了大量的事實(shí)占有的狀態(tài)。

在這種一物多賣、權(quán)屬紛爭(zhēng)、真?zhèn)坞y辨的局面中，外國(guó)投資者往往處于被動(dòng)局面。目前，中國(guó)有大批企業(yè)正在非洲國(guó)家開展建筑工程以及土地項(xiàng)目的投資業(yè)務(wù)，由于土地產(chǎn)權(quán)問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之日漸增多。

以尼日利亞拉各斯的新城建設(shè)項(xiàng)目為例，開發(fā)商與尼日利亞聯(lián)邦政府簽署了公私合營(yíng)協(xié)議，支付了特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，建設(shè)管理30年后移交聯(lián)邦政府。

在項(xiàng)目推進(jìn)過程中，開發(fā)商發(fā)現(xiàn)其運(yùn)營(yíng)土地周邊不斷被拉各斯居民侵占。而這些侵占者，持有拉各斯土地管理機(jī)構(gòu)核發(fā)的合法占有權(quán)利證書。開發(fā)商維權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)，要驅(qū)逐這些侵占者的前提，是論證拉各斯州政府對(duì)聯(lián)邦政府劃定的土地?zé)o管轄權(quán)，而這根源于尼日利亞聯(lián)邦法律和州政府法律的沖突。在尼日利亞，外國(guó)投資者在項(xiàng)目實(shí)施過程中經(jīng)常因土地產(chǎn)權(quán)糾紛而被迫中斷。(詳細(xì)參考崔巖：《非洲房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)警示》，載《國(guó)際工程與勞務(wù)雜志》2016年5月6日。)

(七)匯率風(fēng)險(xiǎn)

由于非洲單一國(guó)家的市場(chǎng)相對(duì)較小，目前我國(guó)企業(yè)走出去多是泛非洲式的擴(kuò)張，各國(guó)的貨幣不同，外匯政策也不同，并且匯率波動(dòng)較大，這是企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)難以避免的風(fēng)險(xiǎn)。目前常見的匯率風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)形式主要包括：東道國(guó)貨幣對(duì)國(guó)際主要流通貨幣持續(xù)大幅貶值，造成合同收入總體縮水；東道國(guó)貨幣、歐元對(duì)人民幣的匯率波動(dòng)，造成貨幣兌換及項(xiàng)目賬務(wù)折算的匯兌損益

同時(shí)，匯兌管制方面也存在一定風(fēng)險(xiǎn)，非洲國(guó)家外匯管制情況普遍存在，承包商在當(dāng)?shù)厮@承包工程項(xiàng)下利潤(rùn)匯出時(shí)，往往需要政府部門的審批，且審批時(shí)限較長(zhǎng)，加上業(yè)主簽署進(jìn)度證明及臨驗(yàn)終驗(yàn)證書經(jīng)常拖延，都會(huì)影響承包商的收匯進(jìn)度。在匯率大幅波動(dòng)的情況下，極易造成匯兌損失。

不過目前令人欣喜的新趨勢(shì)是，在人民幣被納入特別提款權(quán)(SDR)貨幣籃子后，大多數(shù)非洲國(guó)家都把自己的部分儲(chǔ)備貨幣轉(zhuǎn)換成了人民幣。一些國(guó)家，如津巴布韋和安哥拉，已承認(rèn)人民幣為法定貨幣。更多的非洲國(guó)家則選擇同中國(guó)簽署了貨幣互換協(xié)議。

(八)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

反腐敗的合規(guī)一直都是全球關(guān)注的重點(diǎn)，企業(yè)在境外經(jīng)營(yíng)過程中，要保持高度的警惕。反腐敗問題不僅要考慮東道國(guó)的法規(guī)規(guī)定，還要考慮到全球性、區(qū)域性組織，其他國(guó)家及中國(guó)對(duì)腐敗的監(jiān)管。

在與非洲的投資貿(mào)易合作中，中國(guó)企業(yè)應(yīng)特別關(guān)注反腐敗合規(guī)。一方面是因?yàn)?，非洲多個(gè)國(guó)家仍處于初期發(fā)展階段，司法系統(tǒng)透明與公正程度尚不高，容易滋生腐敗。另一方面，非洲各國(guó)的法律法規(guī)仍存在不健全的現(xiàn)象，也缺少應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制。這兩點(diǎn)直接縱容了個(gè)別當(dāng)?shù)卣賳T在正常程序之中尋求個(gè)人利益。

多個(gè)案件均表明，對(duì)于跨國(guó)公司及跨國(guó)公司的管理人員、董事、雇員、代理人或股東而言，因違反FCPA、世行等國(guó)際法律規(guī)定而承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有發(fā)生。與此同時(shí)，近年來不少非洲國(guó)家也都在提升政府治理，加大整頓力度打擊腐敗等不法行為。

面對(duì)FCPA等境外法律寬泛的管轄權(quán)以及東道國(guó)本國(guó)政府的法規(guī)限制，在海外經(jīng)營(yíng)的中資企業(yè)需增強(qiáng)合規(guī)意識(shí)，以防范違反境外及東道國(guó)反腐敗法律的風(fēng)險(xiǎn)。

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